ينعكس هذا الاختلاف الفقهي حول شرط خلو المرأة الحاضن من زوج أجنبي عن المحضون في الشروط الخاصة التي وردت في جميع قوانين الأحوال الشخصية للدول العربية
يواصل إسماعيل في شرح أسباب التعديلات القانونية التي من شانها تعزز مصلحة الطفل في الحضانة .
المحورالثالث: الشروط التي يجب توافراها في الحاضن المادتان (126) و(127)
يتضح من نص المادتين (126) و (127) من قانون الاسرة أنهما تحددان الشروط التي يحب أن تتوافر في الحاضن، سواء كان الحاضن هي الام أو الاب، غير أن من أبرز الشروط التي ليس فيها أجماع بين الفقهاء هي شرط الإسلام، وعدم زواج الحاضنة بأجنبي عن المحضون، وتكاد معظم التشريعات العربية تضع مثل هذه الشروط مع الفارق في وضع بعض الاستثناءات.
أولاً في شرط الإسلام
اختلف الفقهاء حول اشتراط الإسلام إلى ثلاثة أقوال: القول الأول: يرى أن الإسلام ليس شرطا في الحاضن، واستثنى الحنفية من ذلك الكفر بالردة، واستدلوا بحديث عن رافع بن سنان أنه أسلم وأبت امرأته أن تسلم، فأتت النبي صل الله عليه وسلم وقالت: ابنتي وهي فطيم أو شبهه، وقال رافع: ابنتي، فقال النبي صل الله عليه واله وسلم: اقعد ناحية، وقال لها: اقعدي ناحية، قال: واقعد الصبية بينهما، ثم قال: ادعواها، فمالت الصبية إلى أمها، فقال النبي صل الله عليه واله وسلم: اللهم أهدها؛ فمالت إلى أبيها فأخذها. ووجه الدلالة: لو كان الإسلام شرطة للحضانة ما قام النبي صل الله عليه وسلم بتخيير المحضون بين أمه وأبيه.
القول الثاني: وقال به الشافعية (29) والحنابلة (30)، أن الإسلام يشترط في الحاضن؛ لأن الحضانة جعلت لحظ الولد، ولا حظ للولد المسلم في حضانة الكافر، لأنه يفتنه عن دينه، وذلك أعظم الضرر.
القول الثالث: وقال به ابن حزم من الظاهرية، أن الإسلام ليس شرطا للحضانة، ويحق للكافرة حضانة طفلها حتى يبلغ ابنها من السن والاستغناء مبلغ الفهم، ثم تسقط حضانتها، ومن هنا قدر ابن حزم أن مصلحة المحضون تكون مع أمه الكافرة. مدة عدم استغنائه عنها مراعاة لمصلحة المحضون وأن مصلحة المحضون تكون مع أمه كافرة كانت أم مسلمة.
وقد أفتت دار الإفتاء المصرية (فتوى رقم 179- وفتوى رقم 3410) بأن اختلاف الدين لا يؤثر على حق الحاضنة إلا إذا خيف على الولد أن يألف دينا غير الإسلام.
يعتبر اتحاد الدين بين الحاضن والمحضون شرط من الشروط المطلوبة في الحاضن في معظم قوانين الدول العربية للأحوال الشخصية بعضها نصت عليه بشكل صريح ووضعت له أحكام معينة، كما أن بعض القوانين الأخرى لم ينص على هذا الشرط بشكل صريح كالقانون المصري، والقطري والعماني ولكن ذهبت الأحكام القضائية والقواعد الفقهية لاعتبار شرط الأمانة الذي هو من الشروط العامة للحضانة، شاملاً لمثل هذا الشرط.
القانون الإماراتي نص على شرط اتحاد الدين بشكل صريح لكنه استثنى الأم من هذا الشرط، حيث أجاز للقاضي بقاء المحضون في حضانة أمه حتى إتمامه سن (5) سنوات ذكراً كان أو أنثى.
مجلة الأسرة التونسية نصت على عدم جواز الحضانة للمحضون في حال اختلاف الدين بينهما بعد أن يتم المحضون سن الخامسة من عمره، لكنه استثنى الأم من هذا الشرط، ومنحها حق استمرار حضانتها لأولادها مع اختلاف الدين بينها وبينهم ولم يحدد سن معينة لنزع المحضون منها، بل ترك الأمر معلقاً حتى صدور تصرفات منها تدل على إرادتها بتعليم المحضون غير دين أبيه المسلم فينزع منها.
ومن الملاحظ أن قانون الاسرة البحريني، اعتبر في المادة (126) أن الإسلام شرط من الشروط المطلوبة في الحاضن وذكر هذا الشرط ضمن الشروط العامة للحضانة، ولم يرد فيه أي نص يجيز للأم غير المسلمة أو لغيرها من الحاضنات غير المسلمات حضانة الصغير المسلم مهما كان عمره، ربما هناك من يرى منكم أنه يمكن للقضـاء البحريني أن يحكم باستمرار حضانة الصغير بالبقاء لدى الحاضنة التي تختلف معه بالدين وفقاً لمصلحة المحضون إذا كان الصغير في سن الرضاعة، أوهناك من يرى منكم ايضاً بضرورة وجود نص صريح بمنح الأم استثناء لحضانة ابنها الصغير حتى بلوغه سن التمييز لكان أفضل لمصلحة المحضون والحقيقة حاولت الحصول على حكم قضائي يتعلق بشرط الإسلام في الحاضن فوجدت حكم واحد صدر بتاريخ 1 يونيو 2016 أي صدر في ظل قانون الاسرة في قسمه الأول في الطعن رقم 10 لسنة 2016، قضى (ان الحكم المطعون فيه إذ قضى بتأييد حكم أول درجة برفض طلب الطاعنة بثبوت حضانتها للصغيرة فيما ذهب إليه حكم أول درجة بأسبابه عدم توافر شرط الاسلام في حق الطاعنة... وحال أن الطاعنة قدمت أمام محكمة ثاني درجة الشهادة الدالة على شهر إسلامها وتمسكت بدلالتها وقد التفت الحكم المطعون فيه عن التحدث عنها بشيء.... وإذ غاب عن الحكم المطعون فيه ذلك فإنه يكون معيبا، فضلا عن قصوره ومخالفته الثابت بالأوراق بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه، بما يوجب نقضه على أن يكون مع النقض الإحالة).
ثانيا: زواج الحضانة بأجنبي عن المحضون
مثلما كان شرط الإسلام في الحاضن كان محلاً للخلاف بين الفقهاء، فأن إن شرط خلو المرأة الحاضن من زوج أجنبي عن المحضون هو ايضاً غير متفق عليه بين الفقهاء القدماء والمعاصرين فهناك من يرى بان بقاء الحضانة لدى الأم بعد زواجها يتعارض مع ثابت من ثوابت الإسلام ويتقاطع مع الإجماع الفقهي في الشريعة الإسلامية، لان الرسول الكريم (ص) قد قال لامرأة قالت له (يَا رَسُولَ اللَّهِ، إِنَّ ابْنِي هَذَا كَانَ بَطْنِي لَهُ وِعَاءً، وَثَدْيِي لَهُ سِقَاءً، وَحِجْرِي لَهُ حِوَاءً، وَإِنَّ أَبَاهُ طَلَّقَنِي، وَأَرَادَ أَنْ يَنْتَزِعَهُ مِنِّي. فَقَالَ لَهَا رَسُولُ اللَّهِ (ص) أَنْتِ أَحَقُّ بِهِ، مَا لَمْ تَنْكِحِي).
غير أن هناك من يرى بان مفهوم الإجماع هو ان يتفق جميع فقهاء المسلمين من كل المذاهب على حكم معين، فاذا وجد في رأي مذهب واحد على خلاف الأخرين فانه يعدم الإجماع ولا تنهض قاعدة الأخذ به، فقد وجدت ان بعض المذاهب لا تعتبر زواج الحاضنة سبباً لإسقاط الحضانة ومنها المذهب الظاهري فيقول ابن حزم الأندلسي (الْأُمُّ أَحَقُّ بِحَضَانَةِ الْوَلَدِ الصَّغِيرِ وَالِابْنَةِ الصَّغِيرَةِ حَتَّى يَبْلُغَا الْمَحِيضَ، أَوْ الِاحْتِلَامَ، أَوْ الْإِنْبَاتَ مَعَ التَّمْيِيزِ، وَصِحَّةِ الْجِسْمِ - سَوَاءٌ كَانَتْ أَمَةً أَوْ حُرَّةً، تَزَوَّجَتْ أَوْ لَمْ تَتَزَوَّجْ، رَحَلَ الْأَبُ عَنْ ذَلِكَ الْبَلَدِ أَوْ لَمْ يَرْحَلْ - وَالْجَدَّةُ أُمٌّ)[18] وأوضح بان ذلك لا يتقاطع مع قول الرسول الكريم (ص) (أَنْتِ أَحَقُّ بِهِ، مَا لَمْ تَنْكِحِي) حيث يقول ابن حزم الأندلسي ان هذا الحديث هو خاص يعالج حالة بعينها وليس بحكم عام وعلى وفق قوله (أَمَّا قَوْلُنَا - إنَّهُ لَا يَسْقُطُ حَقُّ الْأُمِّ فِي الْحَضَانَةِ بِزَوَاجِهَا إذَا كَانَتْ مَأْمُونَةً وَكَانَ الَّذِي تَزَوَّجَهَا مَأْمُونًا - فَلِلنُّصُوصِ الَّتِي ذَكَرْنَا وَلَمْ يَخُصَّ - عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ - زَوَاجَهَا مِنْ غَيْرِ زَوَجِهَا).
وهذا يعني في رأينا وعندما لا يكون هناك إجماع فان للمشرع صلاحية وسلطة في اختيار ما يراه مناسباً المجتمع، مما يتيح للمشرع الذي يصدر القوانين المنظمة للحياة العامة في البلاد أن يختار ما يراه مناسب لمتطلبات الحياة وظروف تطورها، وفي رأي للمحكمة الدستورية العليا في مصر بقرارها المرقم 201 لسنة 2002 عند تصديها للطعن بعدم دستورية قانون الخلع المصري رقم 1 لسنة 2000 التي أوضحت في حكمها سلطة المشرع في أن يختار ما يراه مناسب من الأحكام الفقهية وعلى وفق الاتي (لا يجوز لنص تشريعي أن يناقض الأحكام الشرعية القطعية في ثبوتها ودلالتها فهذه الأحكام وحدها هي التي لا يجوز الاجتهاد فيها إذ تمثل من الشريعة الإسلامية مبادئها الكلية وأصولها الثابتة التي لا تحتمل تأويلاً أو تبديلاً. ومن غير المتصور بالتالي أن يتغير مفهومها تبعاً لتغير الزمان والمكان. وعلى خلاف هذا، تأتى الأحكام الظنية سواء في ثبوتها أم دلالتها أم فيهما معاً. فهذه الأحكام هي التي تنحصر فيها دائرة الاجتهاد، ولا تمتد إلى سواها، حيث تتغير بتغير الزمان والمكان لضمان مرونتها وحيويتها، وعلى أن يكون هذا الاجتهاد واقعاً في إطار الأصول الكلية للشريعة الإسلامية بما لا يجاوزها، متوخياً تحقيق المقاصد العامة للشريعة بما يقوم عليه من صون الدين والنفس والعقل والعرض والمال. ولئن جاز القول بأن الاجتهاد في الأحكام الظنية حق لأهل الاجتهاد فأولى أن يكون هذا الحق ثابتاً لولى الأمر يستعين عليه في كل مسألة بخصوصها، وبما يناسبها بأهل النظر في الشؤون العامة. وأية قاعدة قانونية تصدر في هذا الإطار لا تحمل في ذاتها ما يعصمها من العدول عنها وإبدالها بقاعدة جديدة لا تصادم حكماً شرعياً قطعياً، وتكون في مضمونها أرفق بالعباد، وأحفل بشئونهم، وأكفل لمصالحهم).
ومن خلال العرض المتقدم نجد بان إسقاط حضانة الأم بسبب زواجها من رجل اخر غير الأب للمحضون لا يعد من الثوابت المجمع عليها لوجود رأي مخالف عند المذهب الظاهري، ومن ثم يكون أي راي يقول بأن أي محاولة لتعديل القانون هو اعتداء على الثوابت ويخالف إجماع المسلمين فانه كلام في غير محله ولا يمثل القول الصواب وإنما هو محل اختلاف الفقه.
وينعكس هذا الاختلاف الفقهي حول شرط خلو المرأة الحاضن من زوج أجنبي عن المحضون في الشروط الخاصة التي وردت في جميع قوانين الأحوال الشخصية للدول العربية، ويقصد به أن تكون المرأة الحاضن غير متزوجة من رجل أجنبي عن المحضون، ولم تفرق معظم النصوص القانونية الواردة في التشريعات العربية بين جنس المحضون أكان ذكراً أو أنثى، ولكن اختلفت في اعتبار هذا الشرط موجباً لإسقاط الحضانة بحد ذاته، أو يترك الأمر للقاضي ليحكم فيه وفق مصلحة المحضون، مثلا قانون الأحوال الشخصية الكويتي فلم يترك الخيار للقاضي في إبقاء الحضانة بيد الحاضن بعد الدخول، بل ورد النص مطلقاً بإسقاط الحضانة "إذا تزوجت الحاضنة بغير محرم للمحضون، ودخل بها الزوج ، تسقط حضانتها، وكذلك الحال قانون الحضانة السعودي حين اشترط ألا تكون الأم متزوجة وإذا كانت متزوجة تذهب حضانة الطفل للجدة وهي أم الزوجة، أما في القانون الإماراتي جاء النص بأن تكون المرأة الحاضن خالية من زوج أجنبي عن المحضون دخل بها ، وترك للمحكمة سلطة النظر في رفض طلب إسقاط الحضانة عن الحاضن إذا رأت أن مصلحة المحضون تستوجب ذلك، وورد هذا الشرط في قانون سلطنة عمان والقانون القطري، وهو ما سار عليه المشرع البحريني في الفقهين حين نص في المادة (127) من قانون الاسرة البند (1) في الفقه السني فقرة (أ) إذا كانت امرأة: ألا تكون متزوجة بأجنبي عن المحضون إلا إذا قدرت المحكمة خلاف ذلك لمصلحة المحضون. وفي البند (2) في الفقه الجعفري يسقط حق الأم في الحضانة إذا تزوجت بآخر إلا إذا قدرت المحكمة خلاف ذلك.
غير أن فارقا مهما نص عليه الفقه السني ولم ينص عليه الفقه الجعفري في ذات المادة حين نص الفقه السني في الفقرة (ب) إذا كان الحاضن رجلاً: أن يكون عنده من يصلح للحضانة من النساء، وأن يكون ذا رحم محرم للمحضون إذا كان المحضون أنثى.
وهذا الذي نص عليه الفقه السني يخفف ربما من عدم النص في القانون على سقوط حضانة الأب في حالة زواجه بأجنبية عن المحضون، ويفتح لنا النقاش في سؤال هو لماذا؟ تسقط حضانة الأم الحاضنة في حالة زواجها بأجنبي عن المحضون، ولا تسقط حضانة الاب في حالة زواجه بأجنبية عن المحضون؟ أليس في ذلك تمييزا بين الرجل والمرأة؟ لماذا لم ينص الفقه الجعفري كما نص الفقه السني على أن الحاضن كان رجلا ان يكون عنده من يصلح للحضانة من النساء، وأن يكون ذا رحم محرم للمحضون إذا كان المحضون أنثى؟ خاصة أن الفقه الجعفري حين نص على ترتيب الحاضنة جعل الاب الرجل في المرتبة الثانية بعد الأم وجعل من الابوة مقدمة دائما في ترتيب الحضانة فهي تكون بعد الأب إلى جد الأب ثم للوصي جهة الأب أن وجد كما سنرى عند مناقشة المادة التالية رقم (128).
وفي حكم لمحكمة التمييز البحرينية في الطعن رقم 32 لسنة 2019،صدر في 19 يونيو سنة 2019، تشير وقائع القضية كما يفصلها الطعن بأن الجدة لأب اقامت الدعو7 امام المحكمة الصغرى الشرعية – الدائرة الجعفرية – بطلب الحكم بإسقاط حضانة الأم الطاعنة عن الأبناء وضمهم اليها وقالت بياناً لدعواها ان الطاعنة كانت زوجة لابنها المطعون ضده الثاني وانجبت منه اربعة من الابناء لعدم تتوافر فيها شروط الحضانة وان المسكن الذين يعيشون فيه غير آمن عليهم حكمت المحكمة برفض الدعوى، استأنفت المطعون ضدها الأولى (الجدة لاب) هذا الحكم بالاستئناف امام المحكمة الكبرى الشرعية الدائرة الجعفرية – بهيئة استئنافية فقضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبنقل حضانة الصغار للمطعون ضدها الأولى الجدة لآب ، طعنت الطاعنة أي الأم في هذا الحكم بطريق التمييز التي قضت بما يلي (انه من المقرر ايضاً ان النص القانوني الواضح جلي المعنى قاطع الدلالة عن المراد منه لا يجوز الخروج عليه أو تأويله، لما كان ذلك وكان البين من الأوراق ان المطعون ضدها الأولى – الجدة لأب – قد اقامت الدعوى بطلب اسقاط حضانة الطاعنة – الأم – عن الأبناء -----، ---- ، ----- الذين مازالوا في سن حضانة النساء ونقلهم اليها لتخلف شروط الحضانة عن الحاضنة على الرغم من تواجد الأب على قيد الحياة وهو المطعون ضده الثاني والذي له الحق في حضانتهم في حالة إسقاط الحضانة عن الأم، كما ان المطعون ضدها الاولى لم يرد النص عليها صراحة في ترتيب الحاضنين وفقا لنص المادة 128/2 من قانون الاسرة وهناك من يسبقهــا في الترتيب. ومن ثم فإن دعواها بهذه المثابة تكون غير مقبولة، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا الشرط رغم وضوح النص فإنه يكون معيباً بمخالفته القانون والخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه دون حاجه لبحث أسباب الطعن.
وبشكل عام فإن التشريعات العربية التي صدرت مؤخراً لم تعتبر زواج الحاضن من مسقطاً للحضانة بحد ذاته، وإنما يترك الأمر لسلطة القاضي التقديرية فيحكم به تبعاً أجنبي لمصلحة المحضون، فقد يكون المحضون صغيراً لا يستغني عن أمه وقد يكون مريضاً يحتاج لرعايتها، وقد توجد هناك أسباب كثيرة تجعل مصلحته تقتضي بقاءه مع حاضنته سواء كانت أماً أو غير أم، وفي هذا التوجه خير للمحضون، إذ أن المحكمة بموجب سلطتها التقديرية تقرر المناسب لمصلحة المحضون وتحكم بالبقاء مع حاضنته أو إسقاط الحضانة وانتقاله لحاضنة أخرى.
وبناء عليه اقترحنا الغاء شرط الإسلام من الشروط العامة للحاضن المنصوص عليه في المادة (126) من قانون الاسرة البحريني اسوة ببعض القوانين العربية وتعديل نص المادة (127) كما يلي (مع مراعاة الشروط المنصوص عليها في المادة (126) من هذا القانون يتعين أن يتوافر في الحاضن ما يأتي:
أ) إذا كانت امرأة: لا تسقط حضانتها إذا تزوجت بأجنبي عن المحضون إلا إذا قدرت المحكمة خلاف ذلك لمصلحة المحضون.
ب) إذا كان رجلاً: أن يكون عنده من يصلح للحضانة من النساء. وأن يكون ذا رَحِمِ مُحَرَّمِ للمحضون إذا كان المحضون أنثى).
